[IN MORTE DI V. LAMBERT] E in Italia? Il commento del giudice Rocchi sul “caso Cappato” (ord. C. Cost. 207/18)

Relazione presentata al workshop “L’ordinanza n. 207 del 2018 tra aiuto al suicidio e trasformazione del ruolo della Corte costituzionale”, che si è tenuto il 22 febbraio 2019 all’Università Europea di Roma, in collaborazione con il Centro Studi Livatino. Fonte L-Jus, rivista semestrale del Centro Studi Rosario Livatino

di Giacomo Rocchi, Consigliere in Corte di Cassazione

L’importanza degli avverbi

Sommario: 1. Introduzione – 2. Il peso degli avverbi nella sentenza della Corte costituzionale n. 27/1975 – 2.1. Motivazione o decisione? – 2.2. Dal bilanciamento allo squilibrio – 3. Il peso degli avverbi nell’ordinanza della Corte costituzionale n. 207/2018 – 3.1. Dall’apparente affermazione della tutela della vita… – 3.2. …alla sua concreta negazione – 3.3. È sufficiente il formale rispetto di una procedura? – 3.4. L’abuso prevedibile – 4. Il finale affievolimento della tutela

  1. Introduzione

Come si scrive la motivazione di una sentenza? Come fa il giudice a spiegare in che modo è giunto ad una determinata decisione? La motivazione è composta di più frasi che vengono collegate da parole – spesso avverbi – che intendono dimostrare la consequenzialità del ragionamento svolto e che dovrebbero condurre il lettore, al termine della lettura, a capire le ragioni della pronuncia.

  1. Il peso degli avverbi nella sentenza della Corte costituzionale n. 27/1975

Un tempo, le sentenze della Corte costituzionale erano molto più corte di quelle di oggi e la loro struttura traspariva più facilmente. Lo possiamo verificare con la nota sentenza n. 27 del 1975 sull’aborto.

Un’ affermazione solenne del diritto inviolabile alla vita del concepito: «Ritiene la Corte che la tutela del concepito  che già viene in rilievo nel diritto civile (artt. 320, 339, 687 c.c.)  abbia fondamento costituzionale. L’art. 31, secondo comma, della Costituzione impone espressamente la “protezione della maternità” e, più in generale, l’art. 2 Cost. riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, fra i quali non può non collocarsi, sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del concepito».

Un avverbio che collegava due principi: «E, tuttavia,».

La comparsa all’orizzonte di altri beni da tutelare: «questa premessa – che di per sé giustifica l’intervento del legislatore volto a prevedere sanzioni penali – va accompagnata dall’ulteriore considerazione che l’interesse costituzionalmente protetto relativo al concepito può venire in collisione con altri beni che godano pur essi di tutela costituzionale e che».

La seconda espressione di collegamento: «di conseguenza».

La degradazione del diritto inviolabile alla vita del concepito a diritto bilanciabile e che può non prevalere: «la legge non può dare al primo una prevalenza totale ed assoluta, negando ai secondi adeguata protezione». (…)

Dopo pochi passaggi, un’affermazione di carattere generale: «La scriminante dell’art. 54 cod. pen. si fonda sul presupposto d’una equivalenza del bene offeso dal fatto dell’autore rispetto all’altro bene che col fatto stesso si vuole salvare».

Segue una parola che serve per sottolineare l’importanza di quanto verrà detto immediatamente dopo: «Ora».

La concretizzazione dell’enunciazione teorica: «non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute proprio di chi é già persona, come la madre, e la salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora diventare».

Interessante era anche la costruzione della frase relativa al ruolo del legislatore: un obbligo: «Ritiene anche la Corte che sia obbligo del legislatore predisporre le cautele necessarie per impedire che l’aborto venga procurato senza serii accertamenti sulla realtà e gravità del danno o pericolo che potrebbe derivare alla madre dal proseguire della gestazione».

Seguiva un avverbio rafforzativo, per dimostrare che la affermazione seguente derivava da quella precedente: «E perciò» «la liceità dell’aborto deve essere ancorata ad una previa valutazione della sussistenza delle condizioni atte a giustificarla».

2.1. Motivazione o decisione?

La struttura di quella pronuncia nascondeva, in realtà, l’apparenza della motivazione, la sua assenza; la Corte costituzionale non motivava affatto, ma decideva, mentre gli avverbi e le espressioni che abbiamo evidenziato servivano a far credere ad una conseguenza logica tra le prime affermazioni e le successive, quasi che il risultato fosse, oltre che logico, inevitabile: il diritto alla vita del bambino è inviolabile, tuttavia non gli si può dare tutela assoluta per rispetto degli altri diritti; la scriminante dell’art. 54 c.p. si fonda sull’equivalenza tra beni, ma (la Corte usò l’espressione “ora”, ormai desueta) non esiste equivalenza tra il diritto della madre e quello del figlio.

In pochi passaggi, il diritto inviolabile diventava l’interesse di una “non persona”: il tutto senza una reale motivazione, perché la Corte non spiegava per quale motivo «non esiste equivalenza…» e perché aveva deciso che l’embrione era una “non persona”.

L’ultimo passaggio era “consolatorio”: il diritto inviolabile era divenuto «salvaguardia» e, per questa salvaguardia occorrono «serii accertamenti».

2.2. Dal bilanciamento allo squilibrio

Conosciamo l’esito di quella pronuncia: riconoscimento del diritto all’autodeterminazione, per cui la donna può sempre, per qualsiasi motivo, decidere di abortire, senza che nessuno possa sindacare la sua decisione; assenza non di «serii accertamenti», ma di accertamenti tout court sul pericolo derivante dalla gravidanza.

Questo risultato, realizzato mediante la legge 194 del 1978, è la logica conseguenza di quella decisione non motivata della Corte: perché e in che misura gli interessi di una “non persona” dovrebbero prevalere su quelli di una persona? E così – senza che la Corte costituzionale abbia mai accettato di verificare se davvero la regolamentazione della legge 194 corrispondesse a quanto prescritto nella sua sentenza – il “bilanciamento” è stato portato avanti nel settore contiguo della fecondazione in vitro, la Corte affermando che il desiderio di genitorialità degli adulti si trasforma in diritto che prevale sul diritto alla vita degli embrioni, producibili in grande numero, sul loro interesse a non essere congelati, selezionati, sottoposti a tecniche invasive, fino ad affermare che sì, se volesse, il Parlamento potrebbe anche bilanciare l’interesse degli embrioni con quello alla ricerca scientifica.

  1. Il peso degli avverbi nell’ordinanza della Corte costituzionale n. 207/2018

Analizziamo, allora, l’ordinanza della Corte costituzionale n. 207 del 2018 e confrontiamola – è questo il “gioco” a cui vi invito un po’ provocatoriamente – con quella di cui abbiamo appena parlato. L’analisi è un po’ più difficile perché il provvedimento (come ormai siamo abituati) è lungo e articolato.

3.1. Dall’apparente affermazione della tutela della vita…

Primo passaggio: l’affermazione solenne della legittimità costituzionale del divieto penalmente sanzionato dell’aiuto al suicidio: lo troviamo ai punti 4 e ss. dell’ordinanza, che sono introdotti da una frase solenne: «Questo assetto non può ritenersi contrastante, di per sé, con i parametri evocati». Bene, verrebbe da dire; c’è però quel “di per sé” che lascia un po’ di inquietudine e fa venire in mente quell’inciso che la Corte faceva nel 1975 quando parlava del diritto inviolabile alla vita dell’embrione: «sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie». Due incisi buttati lì, quasi distrattamente e il lettore è invitato a non farvi particolare attenzione.

Andiamo avanti: solenne affermazione del diritto alla vita, “diritto inviolabile dell’uomo”, con il richiamo all’art. 2; altrettanto solenne affermazione del “dovere dello Stato di tutelare la vita di ogni individuo” e così via; un’affermazione “forte” (“non possa dubitarsi che”): l’art. 580 c. p. è funzionale alla protezione di interessi meritevoli da parte dell’ordinamento e non è affatto una norma fascista; ancora, al paragrafo 7, espressa affermazione che nessun contrasto esiste con l’art. 8 della CEDU (sempre importante richiamarla, ormai).

3.2. …alla sua concreta negazione

Giungiamo al paragrafo 8. Osservate la struttura. Affermazione solenne: «Da quanto sinora osservato deriva, dunque, che l’incriminazione dell’aiuto al suicidio non può essere ritenuta incompatibile con la Costituzione».

Ma, subito dopo: «occorre, tuttavia». Già, c’è di nuovo un “tuttavia”: diritti inviolabili, principi costituzionali indefettibili, conformità alla CEDU? C’è un “tuttavia”.

Ovviamente il “tuttavia” introduce ad un’ipotesi limitatissima, secondo quanto finge di credere la Corte: così come era molto limitata l’ipotesi del grave pericolo per la salute della donna per ritenere illegittimo il divieto penalmente sanzionato dell’aborto.

L’eccezione introdotta dall’avverbio, infatti, sarebbe quella in cui il paziente sarebbe “costretto a subire un processo più lento, in ipotesi meno corrispondente alla propria visione della dignità del morire e più carico di sofferenze per le persone che gli sono care”. In altre parole: apparentemente (l’avverbio è nostro) questa lunga ed articolata ordinanza è stata scritta per tenere conto che, in certe situazioni, sicuramente assai rare (come era raro il caso di Fabiano Antoniani), una persona che vuole morire non riesce a farlo rapidamente; il povero Antoniani, infatti, se avesse rifiutato il respiratore artificiale sarebbe morto «solo dopo un periodo di apprezzabile durata, quantificabile in alcuni giorni: modalità di porre fine alla propria esistenza che egli reputava non dignitosa e che i propri cari avrebbero dovuto condividere sul piano emotivo».

Questo è l’interesse apparentemente tutelato: a scegliere tra una morte rapida o meno rapida, secondo una concezione soggettiva di dignità del morire e anche al fine di tutelare l’emotività dei congiunti.

3.3. È sufficiente il formale rispetto di una procedura?

Invertendo l’ordine della trattazione, segnalo che anche nell’ordinanza n. 207 la Corte costituzionale mostra la sua “faccia severa”, per convincere (e convincersi) che quel minimo spiraglio che sta aprendo rimarrà limitato a casi specialissimi: e così, come nella sentenza n. 27 del 1975 si raccomandava perché il legislatore predisponesse serii accertamenti sulla gravità del danno e del pericolo alla donna e, quindi (“perciò”) concludeva che l’aborto poteva essere eseguito solo dopo tali accertamenti, così oggi la Corte ammonisce che «vanno con fermezza preclusi tutti i possibili abusi». Si noti: la Corte smuove un sistema penale consolidato, legittimo costituzionalmente, equo, conforme anche alla CEDU e, subito dopo, invoca la fermezza.

Gli strumenti per impedire abusi sono – ovviamente: è l’impostazione del legislatore a partire dagli anni ‘70 del secolo scorso – le “procedure”: cosicché la Corte suggerisce di regolamentare «le modalità di verifica medica della sussistenza dei presupposti in presenza dei quali una persona possa richiedere l’aiuto, la disciplina del relativo “processo medicalizzato”, l’eventuale riserva esclusiva di somministrazione di tali trattamenti al servizio sanitario nazionale» e, ancora, di considerare «il coinvolgimento in un percorso di cure palliative (…) un pre-requisito della scelta, in seguito, di qualsiasi percorso alternativo da parte del paziente».

Ma, lo sappiamo, le procedure non garantiscono niente e, insieme, offuscano la realtà della condotta che viene autorizzata: così come quelle previste dalla legge 194 non garantiscono affatto che l’aborto venga eseguito in presenza di serio pericolo per la salute della donna e, insieme, nascondono la natura dell’atto che viene autorizzato – l’uccisione di un bambino – allo stesso modo le procedure disegnate dal Protocollo di Groningen servono solo per rendere lecita la soppressione di un neonato in ragione dei rischi di disabilità o delle malattie da cui è affetto.

Notate: il richiamo alle “procedure” ha già effetto sulla stessa Corte, che ha l’impudenza di chiamare “trattamenti” quello che prima ha così descritto: «somministrazione di farmaci in grado di provocare entro un breve lasso di tempo la morte del paziente»!

Pensare che da decenni ci scandalizziamo dei “trattamenti” che negli Stati Uniti riservano a certe persone.

3.4. L’abuso prevedibile

Ma quali sono gli “abusi” che la Corte costituzionale vuole che il Parlamento impedisca? Se la sentenza n. 27 del 1975 – contro le affermazioni solenni che pure conteneva – aveva annullato il diritto alla vita del non ancora nato, permettendone la soppressione indiscriminata, quali sarebbero gli effetti dello “spiraglio” aperto sulla legittimità dell’aiuto al suicidio che permetterà ad un “colpo di vento” di spalancare per intero la porta?

È stata la stessa Corte a descrivere il pericolo immediatamente prima: la possibilità che le persone deboli possano essere indotte a chiedere il suicidio assistito e, in fondo, che l’autodeterminazione risulti fittizia e che l’uccisione avvenga «senza alcun controllo ex ante sull’effettiva sussistenza della loro capacità di autodeterminarsi, del carattere libero e informato della scelta da essi espressa»; la Corte ammette che sono «scenari gravidi di pericolo per la vita di persone in posizione di vulnerabilità» e che sussiste anche il rischio «di una prematura rinuncia, da parte delle strutture sanitarie, ad offrire al paziente concrete possibilità di accedere a cure palliative diverse dalla sedazione profonda continua, ove idonee ad eliminare la sua sofferenza».

4. Il finale affievolimento della tutela

Ma è proprio il suggerimento esplicito al legislatore di non modificare l’art. 580 c.p., bensì di inserire la disciplina dell’assistenza al suicidio “medicalizzato” “nel contesto della legge n. 219 del 2017 e del suo spirito, in modo da inscrivere anche questa opzione nel quadro della relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico” a far comprendere che – sia che il legislatore approvi la riforma, sia che la Corte giunga ad una pronuncia di illegittimità costituzionale parziale dell’art. 580 c.p. – garanzie concrete ed effettive di una vera autodeterminazione non ve ne saranno: in effetti, quella legge non stabilisce affatto garanzie effettive di scelte davvero libere ed informate da parte del paziente, tanto che, per i minori e gli incapaci, prevede addirittura che le scelte terapeutiche, anche relative a trattamenti salvavita, vengano adottate da altri.

Il disegno della legalizzazione dell’eutanasia, quindi, sta per compiersi: nella “relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico” vi sarà anche l’offerta del secondo di uccidere il primo o di aiutarlo a suicidarsi; il ruolo del medico viene definitivamente consacrato come colui che uccide il paziente, l’unico che può farlo e l’assistenza al suicidio potrebbe entrare nei Livelli essenziali di assistenza.

Ma “le persone malate, depresse, psicologicamente fragili, ovvero anziane e in solitudine, le quali potrebbero essere facilmente indotte a congedarsi prematuramente dalla vita, qualora l’ordinamento consentisse a chiunque di cooperare anche soltanto all’esecuzione di una loro scelta suicida, magari per ragioni di personale tornaconto”; quelle che si trovano in “condizioni concrete di disagio o di abbandono nelle quali, spesso, simili decisioni vengono concepite” in che modo saranno difese?

Sono passati più di 40 anni dalla sentenza n. 27 del 1975: ma la Corte costituzionale è rimasta ancora maestra in ipocrisia.

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