Nota di Radio Spada: Continuiamo, con animo grato, la pubblicazione di un saggio dell’ottimo e carissimo studioso Guido Ferro Canale, amico di Radio Spada, sul contenzioso in atto riguardo le recenti elezioni presidenziali americane. Il saggio si snoderà in cinque puntate che saranno pubblicate nei prossimi giorni sempre alle ore 21. Inutile dire che la competenza e l’acribia del nostro scrittore (lui sì un vero competente dal sapere non raccogliticcio) rendono la fruizione di questo saggio godibile ed impegnativa al contempo. A tutti voi buona lettura! (Piergiorgio Seveso, Presidente SQE di Radio Spada)
Seconda parte: https://www.radiospada.org/2020/12/la-disputa-sulle-elezioni-americane-materiali-e-informazioni-per-il-lettore-curioso-seconda-parte/
L’Electoral Count Act del 1887[1]
Forse le uniche previsioni davvero inequivoche della legge in questione sono quelle di apertura, la Section 1: gli Elettori debbono riunirsi per votare nel luogo stabilito dal Parlamento dei singoli Stati, il secondo lunedì di gennaio (termine oggi anticipato al lunedì dopo il secondo mercoledì di dicembre). Qui il solo rilievo possibile è che, rispetto all’Election Day, la legge federale prevede che, se uno Stato ha scelto di designare gli Elettori mediante elezione ma, pur avendola tenuta, “non è riuscito a compiere una scelta”, allora vi può provvedere il Parlamento statale in via diretta, anche in una data successiva.[2] Non così per un’ipotesi di impedimento degli Elettori a votare nel giorno stabilito: la Costituzione esige che esso sia unico per tutti gli Stati Uniti.[3]
Già l’interpretazione della Section 2, che pure di per sé sembra chiara, viene complicata dalle successive. Ma esponiamone intanto la lettera e i punti sicuri.
“SEC. 2: Se uno stato avrà provveduto, sulla base di leggi approvate prima del giorno stabilito per la designazione degli Elettori, per la propria decisione definitiva su ogni controversia o contestazione sulla designazione di tutti o di qualcuno degli Elettori di quello Stato, in via giudiziaria o mediante altri metodi o procedure, queste decisioni, [purché] assunte almeno sei giorni prima del tempo stabilito per la riunione degli Elettori, saranno risolutive e vincolanti nel computo dei voti elettorali come previsto dalla Costituzione e di seguito disciplinato, per quanto riguarda la costatazione degli elettori designati da quello Stato.”.[4]
Lo stile è pesantuccio – e purtroppo peggiorerà nel prosieguo… – ma il senso si presenta abbastanza chiaro: il Congresso non vuole più trovarsi di fronte al problema principale del 1876, cioè a non sapere chi siano gli Elettori “giusti” di questo o quell’altro Stato; ritiene però che spetti a quello Stato risolvere le controversie e che sia anche suo diritto stabilire come, quindi non istituisce una procedura uniforme, ma fornisce un incentivo[5] e anche un elemento di certezza: se la decisione definitiva, giudiziaria o di altro genere, viene presa almeno sei giorni prima che gli Elettori votino, allora è vincolante anche per il Congresso, quanto alla loro qualità di Elettori.[6] Questo limite temporale è comunemente noto come safe harbour provision, o safe harbour deadline.
Riguardo ai possibili rimedi, peraltro, occorre precisare che l’antica common law britannica, mantenuta anche negli Stati Uniti, accordava al candidato sconfitto un rimedio specifico per contestare la legittimità dell’elezione dell’avversario, il writ of quo warranto; ma esso presupponeva che il vincitore si fosse, frattanto, insediato in carica e faceva salvi gli atti da lui compiuti.[7] Di fatto, quindi, il Congresso sta invitando gli Stati ad escogitare procedure diverse – giudiziarie, amministrative, magari anche decisioni politiche[8] – che consentano di risolvere il problema prima. Anche perché gli Elettori votano tutti nel giorno stabilito, dopodiché l’incarico cessa, e per Costituzione non sarebbe possibile una votazione suppletiva da parte di chi, soccombente all’inizio, avesse poi prevalso nelle contestazioni.
Infine, ci si può chiedere se, parlando di una decisione definitiva da parte degli Stati, la legge non escluda la giurisdizione delle Corti federali.
Al tempo, in realtà, il problema non si poneva, ma, atteso il clima di massima attenzione per i diritti degli Stati, la risposta è probabilmente affermativa quanto all’intenzione del legislatore storico.[9] Poiché però, in seguito, la giurisprudenza ha riconosciuto che, almeno in certe situazioni, questo genere di contenzioso si presenta come una violazione della Costituzione federale, si è aperto un corrispondente spazio di intervento, perché non è pensabile che le Corti dei singoli Stati abbiano l’ultima parola su come interpretare o applicare la Carta fondamentale degli Stati Uniti.
Torniamo alla nostra legge.
La Section 3 complica un po’ le cose, perché prevede che il Governatore di ogni Stato rilasci documenti ufficiali della nomina (che devono tra l’altro riportare le cifre ufficiali dei voti ottenuti da ciascuno, se gli Elettori sono stati scelti tramite il voto) una volta che, a norma delle leggi dello Stato, si è avuto un “accertamento definitivo” (final ascertainment) della loro qualità. Ma quest’accertamento definitivo non corrisponde, si direbbe, alla decisione delle controversie, bensì ad un momento anteriore come la proclamazione dei risultati a spoglio ultimato, perché, mentre i documenti di nomina debbono essere trasmessi a Washington dagli Elettori insieme con i propri voti, il testo prosegue prevedendo che “se ci sarà stata, all’interno di uno Stato, una decisione definitiva su una controversia o una contestazione nella maniera prevista dalla Section 2, sarà compito dell’Esecutivo di quello Stato, nel primo momento possibile dopo tale decisione, trasmettere, in copia munita del sigillo dello Stato, al Segretario di Stato degli Stati Uniti un documento ufficiale di quella decisione, nella forma e nel modo in cui la stessa sarà stata adottata; e il Segretario di Stato degli Stati Uniti, nel primo momento possibile dopo la ricezione al Dipartimento di Stato di ciascuno di tali documenti, pubblicherà tali documenti per esteso, nei periodici da lui designati; e alla prima riunione successiva del Congresso trasmetterà ai due rami del Congresso copie integrali di tutti e di ciascuno dei documenti così ricevuti fino ad allora al Dipartimento di Stato.”.[10]
Questo sorvegliatissimo precetto, insomma, nella sua verbosità dice relativamente poco, ma indica che le controversie potrebbero essere risolte in un momento successivo alla nomina ufficiale degli Elettori. Forse anche quando essi hanno già votato, non si sa; di sicuro, i documenti che attestano il contenuto della decisione non vengono consegnati agli interessati perché li spediscano con tutto il resto, ma sono inviati direttamente a Washington, a cura del Governatore;[11] e in più si prevede che il destinatario, il Dipartimento di Stato (oggi sostituito dagli Archivi Nazionali), provveda alla loro pubblicazione sui giornali, perché si conosca l’esito della controversia. Dall’obbligo di trasmissione ai due rami del Congresso, infine, sembra implicito che questi documenti debbano arrivare prima del computo dei voti (anche perché, allora come oggi, nel lasso di tempo anteriore continua a riunirsi il Congresso uscente).[12]
La Section 4, a sua volta, prevede che le due Camere si riuniscano in seduta congiunta, nella sede di quella dei Rappresentanti, il secondo mercoledì di febbraio (ora, sempre il 6 gennaio), all’una del pomeriggio, per procedere allo spoglio, sotto la presidenza del Presidente del Senato. Debbono essere aperti e letti tutti i documenti ufficiali dei voti elettorali e quelli che comunque rivendichino tale qualità,[13] Stato per Stato, in ordine alfabetico, cominciando dalla A; il Presidente li passa a quattro parlamentari, due deputati e altrettanti senatori;[14] questi li leggono via via ad alta voce, davanti alle Camere riunite, e redigono un elenco dei voti espressi; alla fine, tirate le somme, presentano il risultato al Presidente del Senato, che ne dà l’annuncio, e questo serve da proclamazione ufficiale degli eletti.[15]
Fin qui non c’è molto da dire, a parte osservare che – pienamente consapevole del dibattito in proposito – il Congresso che ha approvato l’Electoral Count Act ha ritenuto che al Presidente della seduta spetti un ruolo puramente segretariale, che il potere di computo dei voti debba ritenersi attribuito alle due Camere e che la discrezionalità sullo svolgimento della seduta vada ridotta al minimo, tanto che si prescrive pure la lettura secondo l’ordine alfabetico.[16]
A questo punto, giunge la novità: la disciplina dettagliata delle contestazioni.
“Dopo aver letto ognuno di questi documenti o fogli” – ma in realtà, nella prassi anteriore e successiva, al termine della lettura di tutto quanto riguarda quel certo Stato[17] – “il Presidente del Senato chiederà se vi siano obiezioni. Ciascun’obiezione sarà mossa per iscritto, ed esporrà in modo chiaro e conciso, e senza discussione, il proprio fondamento, e dovrà essere firmata da almeno un Senatore e un Membro della Camera dei Rappresentanti prima di essere ricevuta. Quando tutte le obiezioni così mosse a qualunque voto o foglio provenienti da uno Stato saranno state ricevute e lette, il Senato si ritirerà e tali obiezioni saranno sottoposte al Senato per la sua decisione; e lo Speaker della Camera dei Rappresentanti, in modo analogo, sottoporrà tali obiezioni alla Camera dei Rappresentanti per la sua decisione; e non verrà rigettato nessun voto, o voti, proveniente da alcuno Stato, che sarà stato regolarmente espresso da elettori la cui nomina sarà stata legalmente documentata ai sensi della Section 3, dal quale [Stato] sarà stato ricevuto un singolo invio, ma le due Camere d’accordo possono rigettare rigettare il voto o i voti quando ritengono che siffatto voto o voti non siano stati in tal modo regolarmente espressi da elettori la cui nomina sia stata in tal modo documentata.”
Ricordiamo che ad essere letti sono sia i documenti di nomina – salva dispensa per consenso unanime – sia le schede con cui ciascun Elettore ha espresso il proprio voto; se le controversie sulla designazione degli Elettori sono state risolte ai sensi della Section 2, la loro qualifica rimane assodata anche per il Congresso,[18] ma resta possibile un suo sindacato su un voto, più voti, o la totalità dei voti di uno Stato, nella misura in cui li si ritengano “non regolarmente espressi”. O anche, si direbbe, quello sulla regolarità della documentazione ai sensi della Section 3. E qui viene ribaltato il principio della Regola XXII, perché si stabilisce che soltanto le due Camere di comune accordo possono respingere questi voti.
Ci si può senz’altro chiedere cosa sia un voto non regolarmente espresso (ad es. se vi sia comunque margine per contestare la designazione in caso di frode, perlomeno se manifesta, come ritenuto dal giudice Bradley, il voto decisivo nella Commissione del 1877),[19] però è più importante un dubbio più sottile: chi stabilisce se la Section 2 è stata rispettata?[20]
Ricordiamoci che essa non si limita a prevedere una data, punto rispetto a cui ben difficilmente potrebbe darsi controversia e, nel caso, probabilmente sarebbero decisive le indicazioni dello Stato di provenienza del documento (timbri, sigilli…). Esige soprattutto che ci sia stata una decisione definitiva da parte di quello Stato, ben documentata e presa in modo conforme ad una legge da esso approvata in precedenza. La Corte Suprema federale, nel caso Bush v. Palm Beach County Canvassing Board, ha cassato una decisione del suo omologo della Florida, ritenendo che dovesse motivarne meglio la conformità con la legge statale, perché altrimenti il Congresso avrebbe potuto considerarla (difforme, nonché) equivalente ad una nuova legge, posteriore alle elezioni. Con il che, i Nove sembrano aver ritenuto, oltretutto all’unanimità, che il Congresso abbia il potere di sindacare la sussistenza dei requisiti della Section 2.[21]
Questo a sua volta pone un ulteriore problema: serve o no l’accordo delle due Camere? E in caso di disaccordo, che linea prevale?
La legge non lo dice, nel senso che non prevede espressamente il caso. Abbiamo incontrato la sua prima lacuna.
Verosimilmente, agli estensori dell’Electoral Count Act il dubbio non si è posto perché operavano in un panorama in cui la giustizia federale non interveniva e allora – posto che la legge del tale Stato fosse chiara sulla competenza a rendere la decisione definitiva – i documenti trasmessi dal Governatore avrebbero fatto testo. Oggi però bisogna domandarsi: una decisione definitiva in ambito statale, ad es. perché resa dalla Corte Suprema di uno Stato, ma contestata davanti ai giudici federali è “definitiva” ai sensi della Section 2? Qui i precedenti del 2000 non aiutano molto, anche se la fretta della Corte Suprema degli Stati Uniti nel voler decidere prima della safe harbour deadline suggerisce che la risposta sia “no”. Il dubbio, tuttavia, non è stato affrontato e si può ben sostenere che si è proprio – e solo – voluto evitarlo. Tanto più che una delle opinioni dissenzienti in Bush v. Gore sosteneva che il superamento del termine avrebbe privato di giurisdizione ogni giudice o autorità, avocando la materia al giudizio esclusivo del Congresso.
“Se più di un invio [di voti] o foglio che pretende di essere un invio [di voti] sarà stato ricevuto dal Presidente del Senato, saranno contati quei voti, e soltanto quei voti, che saranno stati regolarmente espressi dagli elettori che, dalla decisione menzionata nella Section 2, risulteranno essere stati nominati, se la decisione prevista in tale Section sarà stata assunta, oppure, in caso di una vacanza nel corpo di elettori così determinato, da quei successori o sostituti che sono stati nominati per colmare tale vacanza nei modi previsti dalle leggi dello Stato; ma nel caso in cui sorga la questione, quale tra due o più di tali autorità statali che decidono quali elettori sono stati nominati, come indicato nella Section 2, sia il legittimo tribunale di quello Stato, saranno contati i voti regolarmente espressi di quegli elettori – e solo di quegli elettori – del tale Stato il cui titolo le due Camere, agendo separatamente, decideranno in modo convergente che è supportato dalla decisione di quello Stato, così autorizzata dalle sue leggi; e in tale caso di più di un invio [di voti] o foglio che pretende di essere un invio [di voti] proveniente da uno Stato, se non vi sarà stata alcuna decisione siffatta della questione nello Stato predetto, allora saranno contati quei voti, e soltanto quei voti, che le due Camere concordemente decideranno che sono stati resi da elettori legittimi designati in accordo con le leggi di quello Stato, a meno che le due Camere, deliberando separatamente, decidano in modo convergente che tali voti non sono i voti legittimi degli elettori legittimamente designati di quello Stato. Ma se le due Camere saranno in disaccordo rispetto al computo di tali voti, allora, e in quel caso, saranno contati i voti degli elettori la cui nomina risulterà attestata dall’Esecutivo dello Stato, sotto il sigillo del medesimo.”.[22]
Qui si prospettano varie ipotesi in cui il problema è sempre lo stesso, cioè il principale incidente del 1876: sono arrivati più invii di voti per uno stesso Stato.
La prima domanda che il testo legale si pone è: c’è stata una final determination ai sensi della Section 2? Se sì, siamo a posto. Altrimenti detto: la parte soccombente non può sperare di riaprire i giochi soltanto perché riesce a mandare al Congresso qualcosa che sembra un insieme di voti espressi da pretesi Elettori; occorre, perlomeno, che vi sia qualche dubbio sull’effettiva esistenza di una decisione definitiva del caso.
Un esempio di possibile dubbio ci viene, infatti, presentato subito dopo: i documenti in conflitto sono, essenzialmente, due decisioni di autorità statali diverse, evidentemente in senso opposto, che pretendono entrambe di essere definitive.[23] Qui il problema è, per forza di cose, quale di esse abbia davvero il potere di decidere;[24] e deve essere risolto con il voto concorde delle due Camere.[25] (Non viene previsto, invece, il problema delle nomine provenienti da due Governatori contrapposti, anche se potrebbe facilmente risolversi nel caso in esame; va notato che questo contrasto è il classico esempio di political question, che la Corte Suprema si è rifiutata di decidere, ritenendola materia da Congresso;[26] ma la lacuna della legge è consapevole e intenzionale… o almeno rassegnata)[27]
Terzo caso: una decisione definitiva ai sensi della Section 2 non c’è.[28] In pratica, il caso del 1876 fatto e finito, almeno per la Florida. Anche in quest’ipotesi, decide il Congresso con voto concorde e può scegliere di contare uno (e uno solo) degli elenchi di voti, oppure di ritenere illegittimi tutti quanti i pretesi elettori.[29] Il suo potere decisionale si estende a tutti i possibili motivi di rigetto.[30]
Ultimo caso: disaccordo tra le Camere; prevalgono i voti muniti del documento dell’Esecutivo statale (che sarà in genere il Governatore), autenticato dal sigillo, che attesta la nomina.[31] Scelta subito criticata e certo criticabile;[32] però si tratta dell’unico documento ufficiale disponibile.
Domanda cruciale: questa regola vale soltanto per il disaccordo quando manca una decisione definitiva, oppure per tutti i casi di elenchi doppi, cioè per tutta la Section 4?
Il testo è dubbio e la differenza notevole: nella prima ipotesi, il disaccordo delle Camere comporta che non vengano contati affatto i voti dello Stato se non si riesce a decidere sulla legittimità delle diverse istanze che pretendono di aver reso la decisione definitiva, e così pure quando una tal decisione manca; nell’altra, ciò avviene solo se manca anche il documento del Governatore sulla nomina.
Gli interpreti sono divisi[33] e per giunta – ma forse anche per fortuna… – mancano precedenti.[34]
Senza dubbio occorre sapere, in ognuno dei casi possibili, quali conseguenze potrebbero derivare dal disaccordo tra le Camere; però si può facilmente immaginare – e forse ha più senso – che il potere dirimente del Governatore dello Stato operi solo in via residuale. D’altro canto, si potrebbe ben obiettare, meglio un titolo poco affidabile come quello dell’Esecutivo che il rigetto tout court dei voti dello Stato che, altrimenti, sarebbe l’esito necessario del disaccordo delle Camere su quale decisione o quale designazione reputare legittime.
Invero, il dubbio interpretativo in discorso potrebbe anche risolversi per passaggio del caso da una fattispecie alle altre, proprio seguendo l’ordine della legge (il che sembrerebbe indicativo di un iter mentale analogo nei redattori): se le Camere non concordano su quale delle autorità in conflitto abbia emanato la final determination vera, allora bisogna desumere che questa non c’è e, con un nuovo voto, esse devono designare gli Elettori legittimi o scartare completamente lo Stato in questione; il mutamento dello scenario potrebbe anche produrre un accordo, tra l’altro proprio per il fatto che, se tutte e due si ostinano nella posizione di partenza, l’esito è sicuro, cioè prevalgono quelli con il documento del Governatore.[35] Ma il problema di questa ricostruzione sta nel fatto che il suo punto di partenza è congetturale: non sta scritto da nessuna parte che, se le Camere non si accordano su quale sia la decisione legittima, questa si considera senz’altro non assunta. E in più il procedimento non ammette ripensamenti, né consultazioni ulteriori, e complica le cose prevedendo la deliberazione separata delle due Camere. Forse l’intento era circoscrivere le possibilità di manovre politiche, portare ad una maggiore obiettività… o al contrario indurre, almeno de facto, tutti quanti ad orientarsi verso gli Elettori con il documento del Governatore, dato il rischio che, anche nell’incertezza sull’interpretazione della legge, prevalgano comunque; di sicuro il metodo deliberativo prescelto appare ricco più di incognite che di vantaggi.[36]
Una lacuna anche più seria riguarda il computo della maggioranza per l’elezione del Presidente: il Dodicesimo Emendamento afferma che essa va calcolata sugli “Elettori nominati”; ma il requisito è formale o sostanziale? Quelli rigettati dal Congresso per vizio di nomina debbono essere sottratti dal quorum?[37] La legge non lo dice, come non prevede che vi restino inclusi gli Elettori di cui si annulli invece il voto, in quanto non regolarmente espresso; la prassi documentata è, in entrambi i casi, assai oscillante.[38] E invero, soprattutto nel caso degli elenchi di Elettori in conflitto, si potrebbe anche dire che una nomina c’è stata – anzi, ce ne sono state troppe! – ma la situazione equivale a quella in cui l’Elettore si astiene, come si stessero, in modo neanche troppo figurativo, parlando addosso e non si capisse niente; nel qual caso resterebbero inclusi nel quorum. La logica dovrebbe comunque portare all’esclusione dal quorum almeno quando sparisce dalla scena un intero Stato.
Questi punti critici sono stati notati fin da subito,[39] ma non vi si è mai posto rimedio.
Invece, le norme di procedura sulle obiezioni ai voti elettorali sono generalmente apprezzate, sono state applicate senza particolari difficoltà e sembrano in grado di governare bene un procedimento delicato. Esse concludono la Section 4 e formano il resto della legge, quindi sembra sensato esaminarle insieme.
“Quando le due Camere avranno votato, riprenderanno immediatamente la seduta congiunta e il presidente [di essa] annuncerà allora la decisione delle questioni presentate. Non si tratterà di voti o documenti di alcun altro Stato fino a quando le obiezioni mosse in precedenza contro i voti o i documenti di un qualsiasi stato saranno state decise in via definitiva.”[40]
“SEC. 5. Mentre le due Camere saranno in seduta congiunta come previsto dalla presente legge, il Presidente del Senato avrà il potere di mantenere l’ordine; e nessun dibattito sarà ammesso e nessuna questione posta ai voti dal presidente [della seduta], fuorché all’una o all’altra Camera su una richiesta di separarsi per deliberare.”[41]
“SEC. 6. Quando le due Camere si separano per decidere un’obiezione che potrà essere stata mossa al computo di un qualsiasi voto o voti elettorali provenienti da un qualsiasi Stato, o altre questioni che sorgano in materia, ogni Senatore e Deputato potrà parlare su siffatta obiezione o questione per cinque minuti, e non più di una volta; ma dopo che tale dibattito sarà durato due ore sarà dovere del presidente la seduta di ciascuna Camera mettere ai voti la questione principale senza ulteriore ritardo.”.[42]
La Section 7, l’ultima, si occupa dell’assegnazione dei posti a sedere e limita la durata dei rinvii deliberabili; mi sembra che possa essere tralasciata.
La sequenzialità prescritta nell’esame degli Stati è molto utile per forzare la mano e impedire tattiche dilatorie o manovre dietro le quinte, di cui si sente che gli estensori dell’Act diffidavano; significativo appare, in tal senso, anche il fatto che l’unico potere espressamente riconosciuto – o attribuito – al Presidente del Senato nel suo ruolo speciale è quello di mantenere l’ordine.
Dibattito e votazione separati ci confermano che non esiste un organo costituzionale come il nostro “Parlamento in seduta comune”; esiste l’atto complesso “decisione”, formato dalle delibere di due Camere indipendenti.
Ci si è chiesti se il Presidente del Senato concorra a sua volta alla formazione dell’atto in parola, in particolare se il suo voto dirima il contrasto tra le due Camere, come avviene di norma nel Senato; ma con questa domanda siamo già fuori dell’ambito dei problemi propriamente testuali.
[1] Avverto che lo cito nel testo originale: di regola le leggi federali vengono citate secondo lo U.S. Code, una raccolta non ufficiale che le riordina tutte in modo sistematico, con modifiche redazionali; ma il testo in vigore resta comunque quello originale.
[2] Cfr. 3 U.S.C. 2: “Whenever any State has held an election for the purpose of choosing electors, and has failed to make a choice on the day prescribed by law, the electors may be appointed on a subsequent day in such a manner as the legislature of such State may direct.”
[3] Questo è il motivo per cui gli Elettori delle Hawaii per Kennedy, nel 1960, hanno votato senza essere ancora stati nominati.
[4] “SEC. 2.That if any State shall have provided, bylaws enacted prior to the day fixed for the appointment of the electors, for its final determination of any controversy or contest concerning the appointment of all or any of the electors of such State, by judicial or other methods or procedures, and such determination shall have been made at least six days before the time fixed for the meeting. of the electors, such determination made pursuant to such law so existing on said day, and made at least six days prior to the said time of meeting of the electors, shall be conclusive, and shall govern in the counting of the electoral votes as provided in the Constitution, and as hereinafter regulated, so far as the ascertainment of the electors appointed by such State is concerned.”
[5] “This language reveals at the outset an excessively states-rights view of the whole subject. It will be seen that the Congress does not command the states to provide for a determination of the controversies or contests that may arise concerning the appointment of the electors, does not even declare it to be the duty of the states to do so, but simply holds out an inducement for them so to act.”; “Regarded from a purely scientific standpoint, one must con- sider the provision to be still an ultra and an unwise concession of power to the states. No determination which a state can produce should be made conclusive against the judgment of both Houses of Congress in the counting of the electoral votes”. J.W. Burgess, op. cit., pagg. 635 e 637. Nel senso dell’incentivo si esprime anche S.A. Siegel, The Conscientious Congressman’s Guide to the Electoral Count Act of 1887, in Florida Law Review 56 (2004), pagg. 584-6.
[6] E non anche sotto altri aspetti: cfr. S.A. Siegel, op.cit., pagg. 593-604, che illustra anche i lavori preparatori e resta incerto sul problema della frode nelle elezioni popolari.
[7] Cfr. S.A. Siegel, op.cit., pagg. 567-77.
[8] Nel 2000, al tempo del contenzioso tra Bush e Gore, la legge elettorale del Texas faceva del Governatore non solo il notaio, ma anche l’arbitro delle elezioni, nel senso che la sua decisione poneva fine a qualsiasi controversia. Per fortuna non era in dubbio da che parte stesse lo Stato della Stella Solitaria: si dava il caso che il Governatore fosse lo stesso Bush. Detto questo, nel 1884 Grover Cleveland era sia un candidato sia il Governatore dello Stato che si rivelò decisivo, New York, e in tale ultima veste firmò tranquillamente il documento che assegnava a lui stesso gli Elettori, oltretutto per una manciata di voti; non è da escludere che il Congresso si sia deciso ad approvare l’Electoral Count Act prima delle presidenziali successive proprio perché stimolato da questo caso-limite, non controverso solo per una fortuna sfacciata. Per inciso, nel 1888 New York fu nuovamente lo swing State decisivo, ma stavolta Cleveland perse.
[9] Cfr. E. Schickler – T. L. Bimes – R. W. Mickey, Safe At Any Speed: Legislative Intent, The Electoral Count Act of 1887, and Bush v. Gore, Working Paper 2001-12, pag. 2: “Based on a close reading of Congress’s deliberations, we find that the enacting coalition that adopted the 1887 Act intended the safe harbor provision to provide but one of several mechanisms by which a state could ensure that its electors’ votes would be counted. Gaining the approval of pivotal actors required that the legislation include additional mechanisms that were intended to ease concerns that the Act trampled upon states’ rights. Rather than intending the safe harbor to set a firm deadline that states would not dare miss, Congress intended the provision to provide a rule of evidence to be used by Congress in considering disputes. It provided additional rules of evidence in subsequent sections of the Act so that if a state missed the safe harbor date, it could still expect to have its votes counted. We also find that the coalition that enacted the 1887 Act rejected proposals for federal court involvement in the resolution of disputes concerning electors.”. E su quest’ultimo punto v. amplius ibid., pagg. 36-40.
[10] “SEC.3. That it shall be the duty of the executive of each State, as soon as practicable after the conclusion of the appointment of electors in such State, by the final ascertainment under and in pursuance of the laws of such State providing for such ascertainment, to communicate, under the seal of the State, to the Secretary of State of the United States, a certificate of such ascertainment of the electors appointed, setting forth the names of such electors and the canvass or other ascertainment under the laws of such State of the number of votes given or cast for each person for whose appointment any and all votes have been given or cast; and it shall also thereupon be the duty of the executive of each State to deliver to the electors of such State, on or before the day on which they are required by the preceding section to meet, the same certificate, in triplicate, under the seal of the State; and such certificate shall be inclosed and transmitted by the electors at the same time and in the same manner as is provided by law for transmitting by such electors to the seat of Government the lists of all persons voted for as President and of all persons voted for as Vice-President; and section one hundred and thirty-six of the Revised Statutes is hereby repealed; and if there shall have been any final determination in a State of a controversy or contest as provided for in section two of this act, it shall be the duty of the executive of such State, as soon as practicable after such determination, to communicate, under the seal of the State, to the Secretary of State of the United States, a certificate of such determination, in form and manner as the same shall have been made; and the Secretary of State of the United States, as soon as practicable after the receipt at the State Department of each of the certificates herein before directed to be transmitted to the Secretary of State, shall publish, in such public newspaper as he shall designate, such certificates in full;and at the first meeting of Congress thereafter he shall transmit to the two Houses of Congress copies in-full of each and every such certificate so received theretofore at the State Department.”
[11] Perfino il Congressional Research Service pare aver confuso i due piani; ma va detto che cita dall’U.S.C., non dall’originale. “The governor of each state is required by federal law ‘as soon as practicable’ after the ‘final ascertainment’ of the appointment of the electors, or ‘as soon as practicable’ after the ‘final determination of any controversy or contest’ concerning such election under its statutory procedure for election contests, to send to the Archivist of the United States by registered mail and under state seal, ‘a certificate of such ascertainment of the electors appointed’, including the names and numbers of votes for each person for whose appointment as elector any votes were given (3 U.S.C. §6).”. J. Maskell – E. Rybicki, op. cit., pag. 2. Distingue bene, invece, J.W. Burgess, op. cit., pag. 639.
[12] Oltre alla custodia dei documenti, gli Archivi Nazionali debbono anche provvedere a “dare la caccia” a quelli mancanti e, in via di prassi, si sono assunti il compito di segnalare ai Governatori i difetti formali perché vi pongano rimedio; un godibilissimo resoconto delle disavventure che può comportare quest’oscura, ma forse vitale incombenza in M. White, The Electoral College. A Message from the “Dean”, in Prologue Magazine 40 (2008).
[13] Deve, quindi, intendersi espressamente superato il precedente contrario del 1865, in cui il Presidente del Senato rifiutò di dare lettura dei risultati di Louisiana e Tennessee: cfr. S.A. Siegel, op.cit., pag. 553 e amplius, anche per altri casi meno significativi, pagg. 637-9.
[14] “Before the joint session convenes, each chamber appoints two of its Members to be the tellers (the appointments are made by the presiding officers of the respective chambers, based on recommendations made to them by the leaders of the two major parties). The appointed tellers are often members of the House Administration and Senate Rules and Administration Committees, the panels in each chamber having jurisdiction over matters relating to the election of the President and Vice President.”. J. Maskell – E. Rybicki, op. cit., pag. 3.
[15] “SEC . 4. That Congress shall be in session on the second Wednesday in February succeeding every meeting of the electors. The Senate and House of Representatives shall meet in the Hall of the House of Representatives at the hour of one o’clock in the afternoon on that day, and the President of the Senate shall be their presiding officer. Two tellers shall be previously appointed on the part of the Senate and two on the part of the House of Representatives to whom shall be handed, as they are opened by the President of the Senate, all the certificates and papers purporting to be certificates of the electoral votes, which certificates and papers shall be opened, presented, and acted upon in the alphabetical order of the States, beginning with the letter A; and said tellers, having then read the same in the presence and hearing of the two Houses, shall make a list of the votes as they shall appear from the said certificates; and the votes having been ascertained and counted in the manner and according to the rules in this act provided, the result of the same shall be delivered to the President of the Senate, who shall thereupon announce the state of the vote, which announcement shall be deemed a sufficient declaration of the persons, if any, elected President and Vice-President of the United States, and, together with a list of the votes, be entered on the Journals of the two Houses.”
[16] In effetti, un Presidente astuto, conoscendo in anticipo – come da sempre si conoscono in anticipo – gli orientamenti espressi dagli Elettori dei singoli Stati, potrebbe tentar di influenzare il voto su una contestazione (prevista o anche già presentata) facendo contare prima altri voti in modo tale da far sembrare che il tale candidato abbia un ampio vantaggio o, al contrario, un distacco quasi incolmabile.
[17] Però, “The joint session may agree to expedite this process when no controversy is anticipated. In the 1997 joint meeting, for example, the Vice President announced: ‘Under well-established precedents, unless a motion shall be made in any case, the reading of the formal portions of the certificates will be dispensed with. After ascertainment has been had that the certificates are authentic and correct in form, the tellers will count and make a list of the votes cast by the electors of the several States.’ […] According to the Congressional Record, the joint session consumed precisely 24 minutes. A similar process was followed in 2013, when, according to the Congressional Record, the joint session consumed 23 minutes.”. J. Maskell – E. Rybicki, op. cit., pag. 4.
[18] “The rule that no electoral vote or votes from any state from which but one lawful return has been received shall be rejected seems to me to surrender too far the control of Congress over the counting of the vote. It is altogether conceivable that a state may make but one return, and yet that, in the election of the electors who sign the same, notorious fraud and terrorism may have carried the day. This rule cannot be justified except upon the principles that the purity of presidential elections is matter solely or at least chiefly of state concern, and that the state consciousness of right and wrong in reference to this subject is rather to be trusted than the national. It seems to me that such principles need only to be stated to be rejected. The constitution expressly provides a grave penalty for any such procedures within a state, and imposes upon Congress the duty of securing the execution of the same. […] t will be remarked, however, in connection with this provision, as with the previous one, that the law authorizes the two Houses by concurrent resolution to reject the votes of the electors for President and Vice-President if they agree that these have not been regularly given; i.e., the two Houses cannot reject the return on account of fraud or defect in the election of the electors or in the determination of a controversy thereover, but may do so on account of irregular action on the part of the electors themselves in giving their votes for President and Vice-President.” J.W. Burgess, op. cit., pagg. 648-9. Nel senso di cui al testo anche S.A. Siegel, op.cit., pagg. 616-8.
[19] Cfr. S.A. Siegel, op.cit., pagg. 574-77: nel diritto elettorale del tempo, erano sindacabili le attività valutative come il giudizio sulla validità di un voto, non quelle segretariali o comunque vincolate come i mero computo, a meno che non fossero viziate da frode; ma se alcuni parlamentari vedevano il Congresso alla stregua di un giudice amministrativo, altri ne rivendicavano con forza il ruolo politico, non soggetto a tali norme.
[20] Problema giustamente sollevato da S.A. Siegel, op.cit., pag. 589 e pagg. 694-5.
[21] Nello stesso senso cfr. J.W. Burgess, op. cit., pag. 642.
[22] “If more than one return or paper purporting to be a return from a State shall have been received by the President of the Senate, those votes, and those only, shall be counted which shall have been regularly given by the electors who are shown by the determination mentioned in section two of this act to have been appointed, if the determination in said section provided for shall have been made, or by such successors or substitutes, in case of a vacancy in the board of electors so ascertained, as have been appointed to fill such vacancy in the mode provided by thelaws of the State; but in case there shall arise the question Which of two or more of such State authorities determining what electors have been appointed, as mentioned in section two of this act, is the lawful tribunal of such State, the votes regularly given of those electors, and those only, of such State shall be counted whose title as electors the two Houses, acting separately, shall concurrently decide is supported by the decision of such State so authorized by its laws; and in such case of more than one return or paper purporting to be a return from a State, if there shall have been no such determination of the question in the State aforesaid, then those votes, and those only, shall be counted which the two Houses shall concurrently decide were cast by lawful electors appointed in accordance with the laws of the State, unless the two houses, acting separately, shall concurrently decide such votes not to be the lawful votes of the legally appointed electors of such State. But if the two Houses shall disagree in respect of the counting of such votes, then, and in that case, the votes of the electors whose appointment shall have been certified by the Executive of the State, under the seal thereof, shall be counted.”
[23] Cfr. J. Maskell – E. Rybicki, op. cit., pag. 8; J.W. Burgess, op. cit., pag. 643, che però aggiunge: “…but if they disagree as to this, then the vote of the state shall not be counted. Here again it is not expressly stated that, if they agree upon the persons to be regarded as the lawful electors of the state and also agree that they have not given their votes regularly, they may by concurrent resolution refuse to count the vote of the state, though this is again to be inferred”.
[24] Il caso potrebbe, in verità, essere assai intricato. “For example, how should Congress react to the following set of circumstances that might well have emerged from Florida? The governor has certified the slate of electors for the Republican candidates on the basis of the certified results of the election. The state supreme court orders a recount; the Democratic electors win after the recount so the state supreme court orders the governor to withdraw the first slate and send the other slate of electors to Washington, D.C. The governor refuses, perhaps risking being held in contempt by the state supreme court or some other sanction. Finally, the state legislature enters the picture by ordering the governor not to comply with the court order and to maintain his certification of the Republican electors. Which slate of electors should be considered as “the electors whose appointment shall have been certified by the executive of the state,” the final decision rule provided in Section 15 of the Act in case the House and Senate cannot agree after an objection has been lodged?”. E. Garrett, op.cit., pag. 6.
[25] “The rule which allows either House, in case of two or more returns made by two or more sets of electors, each authorized by determinations made professedly in accordance with the second section of the act, to reject the vote of the state, is one of doubtful wisdom.”. J.W. Burgess, op. cit., pagg. 649-50
[26] Cfr. Luther v. Borden, 48 U.S. (7 How.) 1 (1849), che ha rifiutato di decidere chi fosse il legittimo Governatore nel caso scaturito dalla rivolta del Rhode Island contro quella che i ribelli consideravano l’imposizione di un governo non repubblicano.
[27] Cfr. la relazione illustrativa del Sen. Hoar (17 marzo 1886): “Hoar’s use of hypothetical language—’in case the State‘—suggests an intent to make the safe harbor voluntary for the states. Hoar also noted that if there is but one return from a State, ‘that return shall not be rejected without the concurrence.’ In other words, a state sending one set of electors but not meeting the safe harbor date could still expect its votes to be counted unless both Houses overruled its decision. Hoar acknowledged one limitation of the bill: it would not provide for the counting of a state’s votes ‘where there are two rival State governments and those rival State governments present two competing sets of electors’ (2427). But Hoar emphasized that this problem is also ‘a criticism of the existing state of the law’ and claimed that ‘it is utterly impossible to deal with’ given present political conditions (2427).”. E. Schickler – T. L. Bimes – R. W. Mickey, op.cit., pag. 27.
[28] Secondo S.A. Siegel, op.cit., pagg.619-20, questa fattispecie va intesa in senso ampio, per comprendere tutte le eccezioni ritenute ammissibili alla Section 2. Tenderei a concordare: è il solo modo per evitare una lacuna.
[29] Cfr. J. Maskell – E. Rybicki, op. cit., pag. 8.
[30] Cfr. S.A. Siegel, op.cit., pag. 624.
[31] Ma nel caso di contrasto tra Governatori, supposta la sicura mancanza di una decisione definitiva (anche solo per mancanza di tempo), non vi sarà forse anche il problema di stabilire quale sia il vero sigillo dello Stato?
[32] “The rule that, in case of conflicting returns and no determination made by the state according to the provisions of section 2 of the act, the certificate of the state executive shall be held conclusive as to who are the true electors of the state, unless the two Houses shall by concurrent act resolve the contrary, is too liable to abuse. It gives too much power over the presidential election into the hands of the state executive. He could easily procure the transmission of conflicting returns and then, in case of a difference of view in the two Houses, determine between them as to which should be received. The state executives have not shown themselves sufficiently immacu-late to be intrusted with powers so easy of manipulation”. J.W. Burgess, op. cit., pag. 649. V. anche S.A. Siegel, op.cit., pag. 569, secondo cui la regola fondamentale, all’epoca, era che il diritto all’ufficio elettivo dipende dai voti ricevuti, non dai documenti rilasciati per comprovare il titolo, e pag. 612, sullo scarso valore attribuito dalla maggior parte degli interventi sul progetto di legge al documento di nomina.
[33] Cfr. ex professo, in proposito, S.A. Siegel, op.cit., pagg. 663-9, che propende per la seconda soluzione notando appunto la gravità dell’alternativa, che aumenta i casi in cui nessun voto viene conteggiato.
[34] “It is not precisely clear whether this provision for resolving cases in which the House and Senate vote differently applies only to the last two situations (that is, when either two determinations have allegedly been made under state contest law and procedure, or no such determination has been made); or, instead, also when only one such determination is present. Although this section of the statute is not free from doubt, its structure and its relationship to §5 (and to give effect to §5) seem to indicate that when there is only one determination by the state made in a timely fashion under the state’s election contest law and procedures (even when there are two or more lists or slates of electors presented before Congress), then Congress shall accept that state determination (3 U.S.C. §15) as ‘conclusive’ (3 U.S.C. §5). By this interpretation, the language providing that if the House and Senate split, the question shall be decided in favor of the choice certified by the governor, may not have been intended to be applicable to cases covered by the first clause in the statute in which only one slate or group has been determined, in a timely fashion, to be the electors through the state’s procedures for election contests and controversies. Hinds’ Precedents of the House of Representatives suggests that when a state has settled the matter ‘in accordance with a law of that state six days before the time for the meeting of electors,’ then a controversy over the appointment of electors in that state ‘shall not be a cause of question in the counting of the electoral vote by Congress.’ It should be noted that Hinds’ cites no precedent or ruling, but merely paraphrases the statute, and it seems likely that this issue of the lawfulness of the determination and certification by a state could be raised and dealt with in the joint session.”. J. Maskell – E. Rybicki, op. cit., pagg. 8-9.
[35] In linea teorica – ma, temo, poco realistica – la maggioranza dei membri di una Camera potrebbe appoggiare quei certi Elettori perché convinta che abbiano dalla loro la decisione dell’autorità legittima, ma preferire gli altri o nessuno piuttosto che accordare un peso simile al documento del Governatore. Un iter analogo a quello del testo sembra delineato anche in S.A. Siegel, op.cit., pagg. 607-8, per il caso di rigetto del safe harbour status.
[36] “I know of nothing in nature to which one may liken this strange organization, except the Siamese twins; and I marvel that it has not yet obtained the convenient and perfectly descriptive epithet of the Eng and Chang Congress. This monstrosity is the product of two principles of constitutional law belonging to different genera. The one is the proposition that the constitution itself provides for the counting of the electoral vote; and the other is that the constitution vests in Congress the power to provide by legislation for the count of the vote […] The only wonder is that we did not get a set of articulated triplets, instead of twins, out of this miscegenation of parent ideas.”. J.W. Burgess, op. cit., pagg. 645-6, che propende per la seconda tesi. Anche più radicalmente, V. Kesavan, op.cit., pagg. 1723-4, conclude per l’incostituzionalità di questa separazione delle Camere per deliberare in segreto, giacché ritiene che il testo del Dodicesimo Emendamento esprima un principio di pubblicità bicamerale dei lavori.
[37] “Furthermore, no provision is made in the law as to whether, when the vote of a state is rejected, it is to be deducted from the whole number of electoral votes to which all the states are entitled, in determining the majority necessary to choose the President.”. J.W. Burgess, op. cit., pag. 651. Sembra, quindi, che per lui la possibile esclusione si limiti al caso in cui sia escluso il voto di uno Stato nel suo complesso, appunto perché lo intende come un’unità, e dunque, se venisse escluso uno solo dei suoi Elettori, nel quorum conterebbe comunque il numero intero dei voti spettanti. La tesi indica certamente la forza dei princìpi federalisti in un autore che pure non ha grande simpatia per gli States’ rights.
[38] “The 12th Amendment requires the winning candidate to receive ‘a majority of the whole number of Electors appointed.’ That number normally becomes the same as a majority of the number of electoral votes counted by the tellers. One exception that has been identified occurred in 1873 when the Vice President announced that President Ulysses S. Grant had received ‘a majority of the whole number of electoral votes,’ even though he also indicated that not all of those electoral votes had been counted. In that case, the two houses, under procedures similar to those described below, had decided not to count the electoral votes from Arkansas and Louisiana. Nonetheless, the number of electoral votes allocated to Arkansas and Louisiana evidently were included in ‘the whole number of electoral votes’ for purposes of determining whether President Grant had received the majority required for election.8 It should be noted that President Grant was victorious by whichever standard was used. He received 286 electoral votes out of the 352 electoral votes counted, or out of the potential 364 electoral votes (if the contested votes from Arkansas and Louisiana were included in the whole number). In 1865, by contrast, only two of the three Nevada electors cast their electoral votes. In the joint session, only two Nevada votes were counted and included in the ‘whole number of electoral votes.’ Similar instances of votes ‘not given’ by electors not being included in the ‘whole number’ of electors reported, thus reducing the so-called denominator and the ‘majority’ needed to elect, occurred in 1809, 1813, and 1817. We are not aware of instances in which this issue has become a source of contention or was determinative of which candidate was elected. If electoral votes from a state or the District of Columbia were not available to be counted during the joint session (and if the question were raised in a timely fashion), the joint session might be called upon to address the effect of this situation on what number of votes would constitute the ‘majority of the whole number of Electors appointed’.”. J. Maskell – E. Rybicki, op. cit., pagg. 4-5.
[39] “The law fails to cover at least two points. It does not provide for the case where two persons, each claiming to be the true executive of the same state, issue certificates to different sets of electors, and no determination according to section 2 of the act shall have been made in the state. The analogies of the cases provided for would lead us to infer that the vote of the state should be rejected unless the two Houses acting separately could agree as to which return should be counted; but this is only conjecture. Furthermore, no provision is made in the law as to whether, when the vote of a state is rejected, it is to be deducted from the whole number of electoral votes to which all the states are entitled, in determining the majority necessary to choose the President. The constitution declares that the majority necessary to elect shall be that of the whole number of electors appointed.’ If, when the vote of a state is rejected, it is to be assumed that the state has not appointed any electors, then it would seem that such state should not be regarded in computing the majority necessary to a choice; but this again is conjecture. When two such able lawyers as Senators Evarts and Hoar disagree, as I have pointed out above, in regard to this matter, it certainly is to be concluded that there is necessity for greater clearness and exactness upon this point.”. J.W. Burgess, op. cit., pag. 651.
[40] “When the two Houses shall have voted, they shall immediately-again meet, and the presiding officer shall then announce the decision of The questions submitted. No votes or papers from-any other State shall be acted upon until the objections previously made to the votes or papers from any State shall have been finally disposed of.”.
[41] “SEC. 5. That while the two Houses shall be in meeting-as provided in this act the President of the Senate shall have power to preserve order; and no debate shall be allowed and no question shall be put by the presiding officer except to either House on a motion to withdraw.”
[42] “SEC. 6. That when the two Houses separate to decide upon an objection that may have been made to the counting of any electoral vote or votes from any State, or other question arising in the matter, each Senator and Representative may speak to such objection or question five minutes, and not more than once; but after such debate shall have lasted two hours it shall be the duty of the presiding officer of each House to put the main question without further debate.”
Fonte immagine: Pixabay (Angela Yuriko Smith)
